隨著雙十一臨近，“二選一”再次成為媒體關(guān)注的熱點問題。而今年不一樣的是，監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)開始著手處理這個問題了。11月5日，市場監(jiān)管總局在杭州召開“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動行政指導座談會”，該會召集了20多家平臺企業(yè)。
而“二選一”是會議的一個焦點內(nèi)容，以拼多多為代表的電商認為，電商行業(yè)濫用壟斷地位不正當競爭超出想象；而阿里巴巴在面對“濫用壟斷”的指責時，則是認為因規(guī)模效應(yīng)與最優(yōu)秀商家合作，達到多方受益的格局。
那么，“二選一”到底是什么，以至于市場監(jiān)管總局需要為此專門召開一次座談會？在我看來，“二選一”是市場經(jīng)濟下非常自然的資源分配方式，一刀切的禁止“二選一”，不僅侵害商家的經(jīng)營自主權(quán)，也不利于市場的優(yōu)勝劣汰，當然也和保護消費者權(quán)益的目標背道而馳。
一、互聯(lián)網(wǎng)歷史上的 “二選一”
“二選一”并非始于今日，當年名噪一時的“3Q”大戰(zhàn)就是“二選一”，只不過當時的主角是騰訊和奇虎360。
2010年11月3日，騰訊發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，稱QQ客戶端將不能與360兼容，QQ將在裝有360軟件的電腦上停止工作：
“當您看到這封信的時候，我們剛剛做出了一個非常艱難的決定。在360公司停止對QQ進行外掛侵犯和惡意詆毀之前，我們決定將在裝有360軟件的電腦上停止 運行QQ軟件。我們深知這樣會給您造成一定的不便，我們誠懇地向您致歉。同時也把作出這一決定的原因?qū)懺谙旅�，盼望得到您的理解和支�?hellip;…”
致QQ用戶的一封信
之所以會有這么一個“非常艱難的決定”，這是源于是奇虎公司先后發(fā)布了幾款針對騰訊的產(chǎn)品。2010年9月，奇虎針對騰訊QQ先后發(fā)布了360隱私保護器和360扣扣保鏢，并稱其可以保護QQ用戶的隱私和網(wǎng)絡(luò)安全。11月3日，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上將不能運行QQ軟件。必須說，當時很多同時擁有這兩個軟件的用戶在讀到這個消息時，表情是驚訝的：一個軟件怎么可以要求用戶進行“二選一”？
也正是如此，政府迅速介入此次爭斗事件，責令騰訊停止不兼容行為、奇虎召回360扣扣保鏢。隨后騰訊公司在北京市朝陽區(qū)起訴奇虎360不正當競爭案件并獲得法院支持。而奇虎則是在廣東省高級人民法院對騰訊提起訴訟，指控騰訊公司實施的“產(chǎn)品不兼容”（用戶二選一）行為屬于限制交易行為，屬于“濫用”其“市場支配地位”，違反中國的《反壟斷法》，要求1.5億元的賠償。在起訴書中，奇虎公司作了如下陳述：
“騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場具有市場支配地位。本案相關(guān)地域市場為中國大陸地區(qū)的即時通信軟件及服務(wù)市場。騰訊公司和騰訊計算機公司的市場份額達76.2%，QQ軟件的滲透率高達97%。由此可以推定騰訊公司和騰訊計算機公司具有市場支配地位。騰訊公司和騰訊計算機公司具有強大的財力和技術(shù)條件，可以有效提高價格，阻礙競爭對手的進入、發(fā)展與壯大，排除相關(guān)市場內(nèi)的競爭。”
結(jié)果大家都知道了，奇虎公司的訴求并未被法院認可。為什么這么一個要求用戶“二選一”的行為并未獲得法院支持。原因就在于法院并不認為騰訊公司具有市場支配地位，也不存在濫用行為。迄今為止，學界和業(yè)界均把3Q大戰(zhàn)的訴訟視為是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域具有里程碑性質(zhì)的案件，還被入選《最高人民法院發(fā)布第十六批指導性案例》指導案例78號（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）。
奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書
在這個判決書中，最高人民法院就反壟斷法中的“相關(guān)市場”做了界定，最高院認可受到廣泛運用的假定壟斷者測試（“HMT”）。在HMT中，“相關(guān)市場”是指在特定地理范圍內(nèi)的一個或一組產(chǎn)品而在這范圍內(nèi)消費者無法找到其充足替代品，由此，如果某特定公司為該產(chǎn)品的唯一生產(chǎn)商，該公司可以通過提高價格或降低質(zhì)量來增加利潤。
最高院指出許多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品（包括奇虎和騰訊的產(chǎn)品）是免費供消費者使用，因此在這類型案件中，法院使用HMT時重點應(yīng)放在假定質(zhì)量下降，而不是幾乎不會發(fā)生的價格提高。最高法裁定相關(guān)市場是互聯(lián)網(wǎng)即時通信服務(wù)。
法院該如何分析市場中的“支配地位”？最高法主張使用多因素測試對某特定公司是否在相關(guān)市場具有“支配”地位進行判斷。這些因素包括該公司的市場份額，競爭者進入市場時面臨的法律和經(jīng)濟障礙，以及競爭狀況。由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰”，所以市場份額有可能是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場支配地位的不可靠指標。也鑒于此，最高法裁定騰訊在即時通信市場不具有“支配”地位。
由于最高法認定騰訊不具備支配市場地位，因此對“濫用”市場支配地位并未作詳細論證。不過它也明確指出，在濫用市場支配地位的案件中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關(guān)市場。
奇虎訴騰訊案件之所以是經(jīng)典，原因就在于判決書解釋了這樣一個事實，在互聯(lián)網(wǎng)時代，市場邊界非常難以確定，因此簡單的市場份額和支配力量遭受到了嚴重的挑戰(zhàn)。
比如說在出行領(lǐng)域，滴滴號稱是網(wǎng)約車90%以上市場份額的擁有者，但是這并不意味著它在出行市場占據(jù)了支配地位。因為在出行市場，它不僅要和其它網(wǎng)約車公司競爭，同時也要和出租車競爭，甚至還和地鐵和公交車等出行方式競爭。
同理，盡管天貓在網(wǎng)絡(luò)購物有有著較高的市場占有率，我們就簡單得出其占據(jù)了市場支配地位，由此得出其壟斷的結(jié)論。事實上，網(wǎng)購只是零售的一種形式，很多時候用戶選擇何種零售方式，還要受制于具體場景、考慮諸多因素。最為簡單的一例是，盡管傳統(tǒng)零售業(yè)受到網(wǎng)絡(luò)購物的影響，但是在中國很多大中城市，24小時便利店的生意卻是越來越好。也正是如此，天貓不只是和京東、拼多多在競爭，也是在和所有的零售業(yè)態(tài)在競爭。
在某種程度上，不同業(yè)態(tài)之間的競爭才是更高層次的競爭，就像“創(chuàng)造性毀滅”概念的提出者經(jīng)濟學家熊彼特所說的，“真正的競爭不是來自同樣商店數(shù)目的增加，而是來自百貨商店、連鎖店、郵寄購買店和超市。”
即便是在網(wǎng)購領(lǐng)域，由于激烈的競爭，使得企業(yè)家用“新的想法、新的產(chǎn)品、新的流程、新的組織來替代舊的東西”，而拼多多當屬典型。就在幾年前，多少人都以為中國網(wǎng)絡(luò)購物的格局已經(jīng)確定，不可能有玩家出來挑戰(zhàn)天貓和京東的雙雄爭霸地位。但是拼多多卻是通過微信社交起步，迅速占領(lǐng)了“下沉市場”，并且通過巨額補貼爭取高收入用戶。從這里也驗證了最高人民法院判決書中說的“由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰”。
二、“二選一”的本質(zhì)是平臺分配流量
如果說當年3Q大戰(zhàn)的“二選一”是為了爭奪PC端入口和用戶，那么今天備受爭議的“二選一”又是在爭奪什么？
根據(jù)最高人民法院在中國裁判文書網(wǎng)公布的一份案件管轄權(quán)異議裁定書，原因是自2013年以來，天貓以“簽訂獨家協(xié)議”、“獨家合作”等方式，要求在天貓商城開設(shè)店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在原告運營的京東商城參加618、雙11等促銷活動、不得在京東商城開設(shè)店鋪進行經(jīng)營，甚至只能在天貓商城一個平臺開設(shè)店鋪進行經(jīng)營。
很多人將天貓的“獨家協(xié)議”行為稱之為“濫用市場支配地位”，如果說天貓真的是在濫用市場支配地位，那么其競爭者，也就是京東當然會深受其害。但是獨家協(xié)議是不是屬于“濫用市場支配地位”，我們則是需要放到一個更為廣大的視野，及平臺經(jīng)濟的特點來考慮。
我們今天把包括天貓、京東和拼多多等在內(nèi)的電商稱之為平臺，一個好的平臺具有什么要的特點呢？
就是它不僅有著海量的用戶，同時還有著各種各樣的供應(yīng)商，而用戶和供應(yīng)商之間則是相互影響：用戶越多，會吸引更多的供應(yīng)商；而更為豐富的商品，也會吸引更多的用戶。天貓之所以在和商家的協(xié)議中會有各種協(xié)議，其實就是為了保持其對競爭對手的優(yōu)勢，通過弱化對手的產(chǎn)品線——也就是市場的廣度來獲得更多消費者的支持。
商家之所以愿意入駐天貓平臺，原因是這里有著海量用戶。據(jù)阿里巴巴于近日公布的2020財政年度第二季度（自然年2019年第三季度）的財報數(shù)據(jù)顯示，阿里巴巴中國零售市場的移動月活躍用戶在2019年9月達到7.85億，較上一季度末的7.55億，再增3000萬。其中，年度活躍消費者增長1900萬至6.93億。
那么，海量的用戶是從哪里來呢？一方面是因為平臺經(jīng)濟的特點，即看到諸多商家而來；另一方面，則是平臺向外部購買的“流量”，如前文所說的在其它各大App投放廣告，吸引用戶來到天貓參加雙十一的活動。
財報同時顯示，在報告期內(nèi)，阿里巴巴營收1190.2億元，其中核心電商業(yè)務(wù)收入為1012.2億元，占總收入比例為85%。從分部業(yè)務(wù)來看，阿里巴巴的核心電商業(yè)務(wù)仍然是唯一實現(xiàn)盈利的板塊，除了核心電商以外，阿里云、阿里大文娛以及創(chuàng)新業(yè)務(wù)板塊則仍舊處于虧損狀態(tài)。
為什么很多業(yè)務(wù)板塊即使一直虧損，阿里巴巴也并未拋棄，相反，它還是在不斷地在買買買？很重要的一個原因就是它們不僅僅要發(fā)展自己的業(yè)務(wù)，還擔負起了給核心電商業(yè)務(wù)——也就是天貓——引流的作用。我猜想，其中很大一部分用戶是來自于引流，包括但不限于高德、優(yōu)酷或者其它App。
阿里巴巴2020財年第二季度季報
換句話說，天貓給用戶提供的流量支持，很大一部分是需要花費巨額資金購買的流量。因此，如何分配流量也就成了其經(jīng)營核心，而“獨家協(xié)議”就是平臺分配流量的一種方式。
當然，天貓不會愚蠢到和所有商家都簽訂類似協(xié)議，事實上，只有極少數(shù)的商家才能享受這種待遇。作為擁有數(shù)以億計SKU的平臺，不可能和也不會和每個商家都簽訂此種協(xié)議，而這些企業(yè)在和平臺簽訂協(xié)議后，必然會獲得平臺包括在流量等方面的支持。
換句話說，備受爭議的“獨家協(xié)議”，很有可能是一個包括流量支持在內(nèi)的一攬子協(xié)議。盡管我沒有看到協(xié)議的內(nèi)容，但是能猜到大概，那就是平臺給商家提供了超出一般商戶的流量支持而吸引其入駐，而商家則是承諾在一定期限內(nèi)不到其競爭對手入駐。為了讓入駐商家獲得更好的流量，于是我們就看到天貓在各大App撒廣告，而阿里巴巴也在為核心電商業(yè)務(wù)開展各種并購。
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